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加强劳务派遣规制的展望与应对

    加强劳务派遣用工规制,提高劳务派遣用工成本,必将打破当前企业与市场的平衡,以及企?#30340;?#37096;用工方式的平衡。预计劳务派遣用工的变化将是:部分劳务派遣用工仍然得以保留,部分劳务派遣用工将转化为直接用工,部分劳务派遣用工将转向业务外包。

    劳务派遣用工规模的减少,特别是劳务派遣用工转向直接用工,应该说规制的效果得到了实现,即便是劳务派遣用工没有转向直接用工,而是转向了业务外包。根据本文之前的论述,只要是真正的业务外包,显然也?#24378;?#20197;接受的。但我们所要担心的恰恰是“假外包、真派遣”。在劳务派遣用工下,有劳务派遣单位,又有用工单位,虽然劳动关系与用工实现了分离,使劳动者从直接用工的“一等职员”变成了劳务派遣的“二等职员?#20445;?#20294;发生争议后的责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担,用工单位无法彻底逃避责任,且从?#24179;?#21171;动合同签订率看,恰恰是劳务派遣用工必然是100%的签订书面劳动合同(因为没有劳务派遣单位的劳动合同何来劳务派遣用工的认定)。然而,对劳动者来说,在虚假的业务外包下,原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用工编制、工?#39318;?#39069;控制等,而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任,将只有原来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。对劳务派遣单位来说,因大部分劳务派遣单位不能承担雇主责任,而《劳动合同法》及其实施条例特别设置了双向连带责任制度,如果其轻易转向业务外包,那么发生问题后只有自己独自承担,无形中也是自讨苦吃。  

    基于上述就劳务派遣转向真正业务外包的难度分析,我们在鼓励发展建立在市场分工深化基础上的真正的业务外包的同?#20445;?#26377;理由关注虚假的业务外包,特别是劳务派遣单位与用工单位将原劳务派遣转成所谓的业务外包。那么,如何规范“真派遣、假外包”呢?这方面国际劳工组织(ILO)第198号《关于雇佣关系的建议书》以及国际劳动大会第91届会议上《雇佣关系的范围》的报告可以提供相关的借鉴。笔者认为,至少可以采取以下几方面的措施:

    一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法(公开征求意见稿))第三条曾对劳动关系下过定义,指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。虽然,最终颁布实施的《劳动合同怯》删除了相关内容。但该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,且该法第二条实质上扩大了劳动关系的认定范围。然而,由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义,在?#23548;?#20013;何?#25509;?#20154;单位,何谓劳动者,何?#25509;?#24037;,是否存在多重劳动关系等,均有待规范与统一。?#36136;抵校?#23545;用人单位、劳动者主体资格认定,对是否用工的认定以及是否认可多重劳动关系均存在?#21451;希?#23384;在大量例外的情形,?#28909;紓?#21171;务关系、民事雇用关系、代理关系,其结果就是将部分劳动者排除在劳动法律适用范围以外,劳动者的权益无怯保障或受到侵害。

    二是以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系、对是否属于业务外包进行认定。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实为指导,而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质相反的安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予以认可。对于是业务外包还是劳务派遣的?#21368;希?#24212;当重点审查发包单位是否对劳动者实施了实质上的管理与控制。凡是发包单位对劳动者或 者劳务过程实施管理与控制的,应当优?#28909;?#23450;为业务外包不成立。

    三是实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管,对签订有业务外包合同但按劳务派遣用工缴纳营业税的,应该结合?#29575;到?#34892;认定。对于的确属于业务外包的,应当?#25512;?#23569;缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的,应当?#25512;?#36829;法经营的行为由工商部门戎相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的,应当预先假设雇用关系存在,对欺瞒或伪造雇主身份行为进行惩罚。有关部门还应当积极探索劳动标准的调整与适用问题,实现不同怯律规定之间的衔接,深化劳动力市场改革,尽可能将各种组织形态、各种就业心态均纳入到劳动法律的覆盖范围?#26657;?#24341;?#21152;臚平?#30452;接用工形式的发展。

    四是加强执法、?#24179;?#23432;法。正如国际劳工组织所认为的,隐蔽和客观上模糊的雇用关系问题,不仅是一个缺少明确性以及同法律适用范围有关的问题,还有另一种相关因素,那就是有法不依以及执法不力。要加强劳动保障监察工作,要制止有关部门随意解释法律,肆意缩小劳动法律适用范围的行为,要清理完善、统一规范和执行劳动保障法规政策。这也有助于形成当事人执行法律的合理预期,有助于提升劳动怯律政策实施的统一?#38498;?#26435;威性。要进一步发挥工会组织的作用,推动劳动关系的团体自治。

地?#32602;?#38738;岛市李沧区京口路100-18号

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